l avantage-prix dont aurait profité le titulaire
si son engagement initial avait été porté au
niveau constaté in fine. Par exemple,
considérons un marché retenant parmi les
critères environnementaux un critère visant à
favoriser les solutions intégrant la réutilisation
de matériaux alternatifs à des taux supérieurs
à 70%. Afin de valoriser des engagements en
matière de substitution allant au-delà du
minimum fixé par ce critère, l acheteur public
pourrait bâtir un système de pondération qui
procure un avantage-prix de 5k pour chaque
pourcent de substitution supplémentaire.
Ainsi, toutes choses étant égales par ailleurs,
une offre de 1 M envisageant un taux de
substitution de 70% obtiendrait la même note
finale qu une offre de 1,1 M envisageant un
taux de substitution de 90%. Dans ces
conditions et au regard de ce critère, le CCAP
devra nécessairement prévoir a minima une
pénalité en cas de non-respect du taux de
substitution supplémentaire proposé égale à
5k par pourcent de substitution excédant 70%
non atteint afin d assurer l égalité de traitement
vis-à-vis des candidats non retenus.
Nota : Des exemples de clauses pour la mise en
œuvre d éco-critères d attribution sont proposées
au chapitre 3.4 2.
Question 4 : Est-il possible de fixer des
spécifications techniques permettant d obliger
à utiliser des matériaux issus du réemploi,
de la réutilisation ou du recyclage en génie civil,
telles que des terres excavées ?
Réponse : Non. Si le code de la commande
publique exige que les enjeux du développement
durable soit pris en compte lors de la définition
des besoins (article L.2111-1) et, partant de là, s il
prévoit que des critères d attribution spécifiques
puissent être fixés pour en juger (article L.2152-7),
il insiste néanmoins sur la nécessaire neutralité
des spécifications techniques prévues au marché
au travers de son article R.2111-7 :
« Les spécifications techniques ne peuvent pas faire
mention d un mode ou procédé de fabrication
particulier ou d une provenance ou origine
déterminée, ni faire référence à une marque, à un
brevet ou à un type lorsqu une telle mention ou
référence est susceptible de favoriser ou d éliminer
certains opérateurs économiques ou certains
produits. Toutefois, une telle mention ou référence
est possible si elle est justifiée par l objet du marché
ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une
description suffisamment précise et intelligible de
l objet du marché n est pas possible sans elle et à la
condition qu elle soit accompagnée des termes ou
équivalent ».
L article R2111-8 du code de la commande
publique précise la manière dont doivent être
formulées les spécifications techniques :
« L acheteur formule les spécifications techniques :
1° Soit par référence à des normes ou à d autres
documents équivalents accessibles aux candidats ;
2° Soit en termes de performances ou d exigences
fonctionnelles ;
3° Soit par une combinaison des deux. »
Par voie de conséquence, tout matériau
répondant aux normes et/ou aux performances
ou exigences fonctionnelles spécifiées au marché
ne peut être écarté, que ce matériau intègre ou
pas des matières issues du réemploi, de la
réutilisation ou du recyclage.
Au-delà des règles de la commande publique, la
volonté d éviter toute discrimination envers les
matériaux issus du réemploi ou élaborés à partir
de déchets, ou même entre différents matériaux
issus du réemploi ou élaborés à partir de déchets
de natures différentes, est portée par l article
L.541-33 du code de l environnement :
« Est réputée non écrite toute stipulation créant une
discrimination en raison de la présence de matériaux
ou éléments issus de déchets valorisés ou de
produits issus du réemploi et de la réutilisation dans
les produits qui satisfont aux règlements et normes
en vigueur, pour un même niveau de performance
compte tenu de l'usage envisagé. »
Rien n interdit cependant au maître d ouvrage
de conduire des études spécifiques concernant
l utilisation de matériaux incorporant des
matières secondaires, telles que des terres
excavées, afin de dimensionner les paramètres
de son marché (taux de substitution visé, etc.).
En revanche, lors de l élaboration des pièces de
son marché, il devra être vigilant quant à ne pas
discriminer les autres matières secondaires non
étudiées. Le maître d ouvrage est également
libre d annexer les résultats desdites études
aux pièces de son marché, dès lors qu il précise
le caractère purement informatif de ces
documents.
Question 5 : Est-il possible d autoriser les
variantes dans le but de laisser la possibilité
aux candidats de proposer des matériaux issus
du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage
en génie civil, telles que des terres excavées,
répondant aux besoins du marché ?
Réponse : Non. Si le code de la commande
publique permet à l acheteur d autoriser,
d obliger ou d interdire les variantes, ces
dernières n ont pas vocation à répondre aux
mêmes besoins que ceux exprimés pour la
solution de base, a fortiori en portant uniquement
sur la provenance, l origine, la marque, ou le
procédé de fabrication d un matériau.
Aucun matériau répondant aux spécifications
techniques de la solution de base du marché ne
peut être écarté dans le cadre de l examen des
offres de base proposées par les candidats.
Une variante est un moyen mis à la disposition
de l acheteur pour permettre ou obliger les
candidats à présenter des offres répondant à
des besoins quelque peu différents de ceux
de la solution de base. Elles sont encadrées par
la nécessité de définir les exigences minimales
qu elles devront satisfaire (article R.2151-10 du
code de la commande publique).
De la même manière que pour la solution de
base, les spécifications techniques minimales
associées à la variante doivent être formulées
soit par référence à des normes (ou à d autres
documents équivalents accessibles aux
candidats) soit en termes de performances ou
d exigences fonctionnelles (article R.2111-8 du
code de la commande publique) et elles n ont pas
vocation à favoriser ou éliminer certains
opérateurs économiques ou certains produits en
faisant référence à une provenance ou origine
déterminée, à une marque, à un brevet ou à un
type (article R.2111-7 du code de la commande
publique).
Question 6 : Est-il possible d obliger à utiliser
des matières en possession d un acheteur pour
élaborer les matériaux de construction
répondant aux besoins de son ou ses marchés,
telles que des terres excavées ?
Réponse : Oui. En l occurrence, il s agit de
matières dont la provenance, l origine ou le
procédé de fabrication sont déterminés mais leur
fourniture ne fait pas partie de la consultation.
Il n y a donc pas de discrimination ni de distorsion
des règles de la concurrence, dès lors que les
besoins du marché sont clairement exprimés et
que l ensemble des candidats dispose du même
niveau d information quant aux caractéristiques
du gisement concerné (quantité, qualité,
localisation, contraintes d enlèvement, etc.).